假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪中犯罪数额的认定与计算

一、假冒注册商标罪

根据刑法第213条及两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，假冒注册商标罪的犯罪数额以“非法经营数额”或“违法所得数额”进行计算。

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非法经营数额

《知产解释》第12条，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

非法经营数额的计算：(1)已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。(2)制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。(3)侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。

需要注意的问题：

(1)前述三种计算方法是递进性的，只有按照前种方法无法认定侵权产品的价格时，才使用后种方法进行计算。

(2)关于“标价”的认定：行为人口头说明或者提供价格标签等证据证实涉案产品的待销价格，需要对该待销价格进行真伪判断。

(3)关于“实际销售平均价格”的计算：当存在两次或两次以上的销售价格时，取其平均值，作为实际销售平均价格。

(4)关于“市场中间价”的认定：不能简单的将被侵权方提供的正品价格等同于被侵权产品的市场中间价。但即便是价格鉴定机构出具的鉴定意见，也不当然具有客观性、合理性，还应当结合案件具体情况及在案其他证据综合审查判断;必要的情况下，应当对鉴定程序、依据等做实质性审查，才能准确认定犯罪数额。

(5)计算“市场中间价”的特殊情况：在以假卖假案件中，通过销售者销售的标价、场所、方式等因素判断，消费者属于知假买假，不会按照正品的价格支付，只有按照侵权产品本身的价格计算，才符合实际情况。可委托鉴定机构就假冒注册商标商品的市场价值做出评估，以此作为定案依据。

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违法所得数额

两高《知产解释》中并未对“违法所得数额”的认定与计算方法予以明确。最高人民检察院在1993年发布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中将“违法所得数额”解释为“销售收入”，也就是“销售金额”;最高人民法院早先的两份批复(均不是指假冒注册商标类犯罪)中提及了“违法所得数额”，是倾向于按照“获利数额”认定。鉴于两高前述解释或批复出台时间均较早，对于“违法所得数额”这一定义的解释也存在明显差异，导致目前在司法实践中还存在一定争议，多数意见是倾向于按照“获利数额”计算。

二、销售假冒注册商标的商品罪

根据刑法第214条及两高《知产解释》，销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额以“销售金额”计算。

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销售金额

《知产解释》中对“销售金额”的定义为“销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部收入”。其中，“所得”的违法收入是指行为人出售假冒注册商标的商品后已经得到的违法收入;“应得”的违法收入是指行为人已经出售假冒注册商标的商品后按照合同或者依照约定将要得到的违法收入。

但如果侵权产品尚未销售即被查获，犯罪数额就无法按照销售金额计算。针对此情况，2011年两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》明确，假冒注册商标的商品尚未销售的，货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪，也即按照“货值金额”计算犯罪数额。

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货值金额

“货值金额”是《知产解释》中针对销售假冒注册商标的商品罪(未遂)的法律术语，虽然解释中并未明确货值金额的计算方法，但《中华人民共和国产品质量法》规定 “货值金额”以违法生产、销售产品的标价计算;没有标价的，按照同类产品的市场价格计算，对于侵犯知识产权案件中“货值金额”的计算具有参考意义。“货值金额”的字面意思就是未销售的侵权产品的价值金额，是包含在非法经营数额的外延范围内的。因此，销售假冒注册商标的商品罪(未遂)的情况下，货值金额应当根据知产解释第12条规定的非法经营数额计算方法予以计算。